巨头林立的互联网，怎样反独占？

最受关注的互联网反独占有了新进展——1月2日，国家商场监督管理总局官网公布《反独占法》修订草案（公开征求意见稿），其间明确提出，“确定互联网领域运营者具有商场分配位置还应当考虑网络效应、规模经济、确定效应、掌握和处理相关数据的才能等因素。”

在“赢家通吃”的互联网上，怎样确定商场分配位置，怎样反独占？

（1）运营者可以具有商场分配位置，但不得借此贱价倾销、二选一、非法搭售

首先需求明确的是，法令并不制止企业通过正当的商场竞赛占有商场分配位置。《征求意见稿》提出，运营者可以通过公正竞赛、自愿联合，依法施行集中，扩展运营规模，进步商场竞赛才能。只不过具有商场分配位置的运营者，不得乱用商场分配位置，扫除、约束竞赛。

详细而言，征求意见稿制止具有商场分配位置的运营者从事下列乱用商场分配位置的行为：以不公正的高价出售商品或许以不公正的贱价购买商品；没有正当理由，以低于本钱的价格出售商品；没有正当理由，拒绝与买卖相对人进行买卖；没有正当理由，约束买卖相对人只能与其进行买卖或许只能与其指定的运营者进行买卖；没有正当理由搭售商品，或许在买卖时附加其他不合理的买卖条件等。

换成业界熟悉的话，就是制止贱价倾销、制止二选一、制止搭售等等。

运营者违反规矩，乱用商场分配位置的，《征求意见稿》明确，由反独占法令组织责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度出售额百分之一以上百分之十以下的罚款。互联网企业动辄出售收入百亿元、千亿元，算下来，赏罚金额也是亿级的。

至于怎么确定运营者具有商场分配位置，《征求意见稿》也给出了明确规范——有下列景象之一的，可以推定运营者具有商场分配位置：一个运营者在相关商场的商场份额达到二分之一的；两个运营者在相关商场的商场份额算计达到三分之二的；三个运营者在相关商场的商场份额算计达到四分之三的。

在互联网上，一家企业要达到50%的商场并不是很困难的工作。因为互联网的特色之一就是赢家通吃，老迈的商场份额经常是后面所有人的总和还多。比如独立第三方组织易观发布的最新数据显示，2019年第三季度，阿里巴巴旗下支付宝的商场份额达53.8%。而此前腾讯音乐也在IPO文件中称商场占有率超越60%；版权总量是第二名的近3倍，2017年下载量和试听量是第二名的4倍以上。假如依照《征求意见稿》的规矩，他们就可以被确定为具有商场分配位置了。

不过，由于互联网在全世界通行，企业面对的竞赛都是世界巨头之间的竞赛，因而，确定商场分配位置时，商场的边界到底在哪里，也是个问题——只看国内商场，仍是看全球商场？以亚马逊云为例，它全球商场份额一度超越47%，但是在中国的商场份额仅排名第四，远低于阿里云等国内企业。

“传统的商场分配位置，一般是指企业在特定商场上所具有的某种程度的分配或许控制力气，即在相关的产品商场、地域商场和时刻商场上，拥有决议产品产量、价格和出售等各方面的控制才能。显然，这无法覆盖互联网的特性。”中南财经政法大学数字经济研究院履行院长盘和林以为，互联网公司乱用商场分配位置的方式完全不同于传统公司，因而给互联网反独占带来了法令适用困难。例如，数据或许是互联网最核心的独占才能，未必是产品等方式；互联网的顾客或许不存在付费，但却对用户附加较高的确定效应，使得用户在互联网公司之间转换的时刻本钱较高。

他以为，此次《征求意见稿》增加“网络效应、规模经济、确定效应、掌握和处理相关数据的才能等因素”的条款，可以说是专门针对互联网经济特性的，基本上从原则性覆盖了互联网独占的范围，给互联网反独占供给了极具征对性和操作性的适用条款，供给法理支撑。

此刻修订《反独占法》，与实际情况联络紧密。

“我国互联网行业的竞赛态势，这些年来已经呈现一些不同于互联网发展初期的特征和格式，网络效应、规模经济、确定效应、掌握和处理数据才能，这些概念，不再停留在学理和假设层面，而是在实践中也呈现了对应的实际和验证。”中国社会科学院大学互联网法治研究中心履行主任刘晓春以为，与此相对应的是，互联网领域的反独占监管在我国基本处于空白状况，“这一方面体现了理论探索和储藏的缺乏，另一方面，也需求考虑现有反独占法在适用上的一些缺乏之处，需求在制度上给出修正甚至变革。”

她以为，《反独占法》要在互联网时代获得生机和发展，除了依据实际需求调整传统的概念和规矩工具之外，还需求做两方面的工作，一是直面互联网领域现在最突出的实际问题，比如二选一，数据和生态封闭等，根据事实和数据给出答复；二是面对互联网产业的发展规律和方向，作出相应的价值判别，在目前的时刻节点上，中国究竟是需求一个开放的互联网业态，仍是相反。

（2）鼓励提质立异，为改善技能、研发新产品拟定“例外”条款

《反独占法》修订草案征求意见稿规矩的独占行为包含：运营者达到独占协议，运营者乱用商场分配位置，具有或许或许具有扫除、约束竞赛效果的运营者集中。

一起，征求意见稿制止具有竞赛联系的运营者达到下列独占协议：固定或许改变商品价格；约束商品的出产数量或许出售数量；分割出售商场或许采购商场；约束获取新技能、新设备或许约束开发新技能、新产品；联合抵抗买卖；国务院反独占法令组织确定的其他独占协议。

但征求意见稿又开了一道“例外”口儿——假如运营者可以证明所达到的独占协议归于“为改善技能、研究开发新产品的”，“为进步产品质量、降低本钱、增进功率，统一产品规格、规范或许实行专业化分工的”，“为进步中小运营者运营功率，增强中小运营者竞赛力的”，以及“因经济不景气，为缓解出售量严重下降或许出产显着过剩的”等景象的，不适用于上述规矩。

“新技能、新产品往往存在硬币的双面，一方面立异进步了商场功率和经济功率，但与此一起往往也带来了独占性，例如专利本质上是用法令保证新技能的独占性，这几乎是全球都面对的必然问题。”盘和林以为，新技能所带来功率远远大于其独占，这种独占往往鼓励更新的技能呈现。因而，全世界反独占实践往往关于新技能带来的独占持包容情绪。此次，针对新技能、研发新产品拟定了“另外”条款，是对反独占法的优化，而不是一种倒退。

从这些年的额实践来看，在技能上占有领先位置，并始终引领着技能发展潮流的企业，天然地具有“赢家通吃”的企业战略，不能简略地用一句“独占”来界说。并且互联网技能更新换代极快，竞赛者一夜之间后发先至的情况经常发作。或许底子等不到一起反独占查询完毕、一场反独占官司打完，整个商场就已经翻天覆地。能不能一向通过立异占有领先位置，才是企业发展的底子。

在行政法令和司法方面，反独占也越来越考验才能。很多时分，反独占既是兵器，又是盾牌，怎样样一方面维护商场公正，一方面避免反独占过度而使功率受损，对行政机关和司法机关提出了更高要求。

尤其是这次的《征求意见稿》里还说到，“为进步中小运营者运营功率，增强中小运营者竞赛力的”，“因经济不景气，为缓解出售量严重下降或许出产显着过剩的”，具有竞赛联系的运营者达到独占协议不归于《反独占法》制止的领域。“这一条假如真的施行，要有非常严厉的履行规范。”盘和林说。